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中国福彩网积分活动:此罪彼罪與罪刑相當

發布時間:2018年7月25日 中国福彩网开奖查询  
[論文提要]:
刑法解釋中存在著“解釋不清”的現象。有些法官提出對其中某些案件可以運用罪刑相當原則進行解釋,筆者也贊同這種解釋方法,但卻認為這種解釋方法本身的正當性是需要進行論證的。運用罪刑相當原則解釋刑法實質為目的解釋法,看似與罪刑法定原則相沖突,實際上,這種沖突源于刑法的社會?;せ?,這種解釋方法與法的內在理念是一致的,符合罪刑法定原則以及刑法的正義性、合目的性的要求,因而是正當的。
雖然說“法律必須經由解釋始能適用”[1],但“在那些與法律規則天然吻合的常規案件中,法律解釋似乎沒有什么用武之地,‘解釋’只用于規則遇到障礙的地方”[2]的說法并不過分,也就是說法律解釋一般只出現在疑難案件中。刑事司法中的疑難案件基本可以分為兩大類,一類是訴訟法上的疑難,另一類是實體法上的疑難,前者一般通過刑事訴訟的證據規則就可以解決,而后者的解決則就需要對刑法進行解釋。與有些案件的事實真相無法證明一樣,在刑法解釋中同樣也存在“解釋不清”的現象。一段時間以來,在實務界,有些法官提出對某些案件可以運用罪刑相當原則解釋“解釋不清”的案件,筆者贊同這種解釋方法,但卻認為這種解釋方法本身的正當性是需要進行論證的。

一、合法性的質疑

綁架與搶劫是較為常見的犯罪類型,對此,刑法的規定和最高司法機關的解釋不可謂不明確,理論界的著述也不可謂不詳盡,然而在司法實踐中,面對具體的案件,行為人的行為是定非法拘禁還是綁架,是定“入戶搶劫”還是“一般搶劫”,卻仍見仁見智,立場與解釋方法不同,其結論也大相徑庭。一般認為,“索財型”的綁架與“索債型”非法拘禁罪的區別在于行為人是否具有非法占有他人財物的目的[3],而“入戶搶劫”還是“一般搶劫”的認定關鍵則在于行為人“入戶”之前是否具有非法的目的[4]。在有些案件中,很難說行為人沒有“非法占有他人財物的目的”或“入戶前沒有非法的目的”,但如果將行為人的行為認定為綁架或“入戶搶劫”,行為人所受刑罰將與其行為極不相適應。如被告人女甲在男乙家做保姆期間,同男乙發生性關系。男乙承諾與同居女友丙分手后娶其為妻。案發當天,丙以乙男的名義將女甲解雇,女甲自認為被乙男欺騙,遂將乙男女兒騙出,打電話向乙男索要補償費兩萬元,后被公安人員抓獲。[5]對此案,有人認為女甲的行為構成綁架罪,有人認為構成非法拘禁罪。又如,三陪女甲看到乙男一派有錢人的形象,在到乙男家之前準備了迷藥,到乙男家后趁乙男洗澡之機將迷藥放入乙男的水杯內,乙男喝下水昏迷,三陪女甲即將乙男的物品拿走。[6]

在這種“解釋不清”的情況下,有的法官提出了根據罪刑相當原則區分此罪彼罪的觀點[7],而實際上,在理論界也有學者提出過類似的主張,如阮齊林教授指出:“鑒于我國刑法中對綁架罪規定了極為嚴厲的法定刑,這意味著必須嚴格解釋綁架罪的犯罪構成要件,以體現罪刑相適應的原則”。[8]張明楷教授也認為:“罪刑相適應的理念不僅影響刑罰的適用,而且影響對刑法規定的解釋。但是一些人雖有罪刑相適應的觀念,卻不顧及條文的法定刑輕重,仍按用語的含義解釋,使較輕的行為也涵攝在法定刑較重的罪狀中”。[9]

然而,有些人卻對運用罪刑相適應原則解釋刑法的方法持否定的觀點,認為既然我國刑法第三條規定,“法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑”,行為人的行為符合刑法關于“入戶搶劫”或綁架罪的規定,就應嚴格依照刑法定罪,運用罪刑相適應原則解釋刑法違反了罪刑法定原則。

雖然否定的觀點未能為我們實現罪刑相當提供有效的路徑,但否定觀點提出的質疑卻似乎不無道理,因而運用罪刑相當原則解釋刑法本身的正當性是需要論證的。[10]
二、對質疑之質疑——罪刑法定原則的實質內涵

“罪刑法定原則是刑法的生命,它既是立法機關制定刑法、司法機關適用刑法必須遵循的原則,也是任何解釋者必須遵循的原則”。[11]通說認為我國刑法第三條的規定,即“法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑”所表述的就是罪刑法定原則,否定觀點所稱的“違反罪刑法定原則”也是指違反了這一條的規定。但這種表述方式“在大多數國家的刑法當中是看不到的,顯了中國刑法在罪刑法定原則表述上的中國特色。我國刑法學者對此進行了符合刑法規定之本意的解釋,將《刑法》第三條中分號前面的內容稱之為‘積極的罪刑法定原則’,將分號后面的內容稱之為‘消極的罪刑法定原則’,并認為積極的罪刑法定原則與消極的罪刑法定原則是密切聯系的,統一不可分割的,這是罪刑法定原則的新發展”。[12]不難看出,被稱為積極的罪刑法定原則的“法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑”所強調的是?;ど緇嶗?,其基本價值取向在于社會秩序的維護,而被稱為消極的罪刑法定原則的“法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑”所強調的是保障人權,其基本價值取向在于個人自由的?;?。

根據對罪刑法定原則的上述解釋,在上述案件中,“既然行為人的行為符合刑法關于“入戶搶劫”或綁架罪的明文規定,就應嚴格依照刑法定罪”的說法并沒有什么不正確,反而運用罪刑相當原則解釋刑法本身削弱了罪刑法定原則的社會?;せ?,然而,如此理解罪刑法定原則同樣是值得質疑的。

罪刑法定原則,也有學者稱之為罪刑法定主義,是當今世界多數國家刑法乃至國際公約的一項基本原則,其思想淵源可以追溯至1215年英王約翰簽署的《大憲章》,在此后,啟蒙思想家洛克、孟德斯鳩、貝卡里亞在他們的著作中都對罪刑法定的思想進行了全面的闡述,“當然,罪刑法定真正成為刑法的基本原則,還是近代刑法學鼻祖費爾巴哈有力倡導的結果”。[13]1801年,他在自己的《刑法教科書》中首次以拉丁文形式寫下了這一偉大的刑法格言——nullnm crimen sine lege,nulla poena sine lege,即法無明文規定不為罪,法無明文規定不處罰。罪刑法定原則真正成為刑法的基本原則始見于1810年的法國刑法典,此后,大陸法系各國也均在本國的刑法中規定了這一原則。



罪刑法定原則自其誕生至今,經歷了由絕對罪刑法定轉向相對罪刑法定的歷史嬗變。絕對罪刑法定由刑事古典學派所提倡,其派生的基本內容是:(1)絕對禁止或排斥類推適用;(2)排斥習慣法的適用;(3)絕對禁止不定期刑,實行絕對確定的法定刑;(4)禁止適用事后法。隨著時代發展及刑法學說的進化,絕對罪刑法定的學說在刑事立法和刑事司法中也不斷進行著修正,形成當前為刑事實證學派所倡導的相對罪刑法定,派生出新的內涵,即:(1)從完全禁止司法裁量到允許有限制的司法裁量;(2)從完全否定類推到容許有限制的類推適用,即在有利于被告人場合允許類推適用;(3)從完全禁止事后法到采用從舊兼從輕,即在新法為輕的情況下刑法具有溯及力;(4)從采用絕對確定的法定刑到采用不定期刑;(5)排斥習慣法等。[14]不僅如此,罪刑法定原則還存在一個從形式罪刑法定到實質的罪刑法定的歷史轉變,傳統罪刑法定原則的主要內容或稱派生原則通說認為包括排斥習慣法(成文法主義或稱法律主義)、刑法無溯及效力、禁止類推解釋、否定絕對不定期刑。現代的罪刑法定原則又新增了明確性原則、實體的適當原則[15](刑罰法規適當原則)。[16]有學者將傳統罪刑法定的內容歸結為罪刑法定的形式側面,把現代新增的內容歸結為罪刑法定的實質側面,并認為形式側面旨在限制司法權,而實質側面則是為了對立法權進行制約。[17]

追溯罪刑法定原則的發展歷史我們可以發現,無論是從罪刑法定原則發生發展的過程看,還是從罪刑法定原則的內容看,我們都看不出絲毫的社會秩序?;ぜ壑檔難≡?,故而“罪刑法定原則是限制國家刑罰權,保障人權價值偏一的選擇,該原則所蘊含的保障人權、限制司法權的價值追求,在它兩百年的發展過程中,不論是從絕對化走向相對化,還是從形式化走向實質化,都是人權保障價值理念的自我揚棄,使其更加理性化,絕不是對社會?;ぜ壑檔難幽捎虢蝗?。社會?;げ揮Φ筆親鐨譚ǘㄖ饕宓募壑刀ㄎ?,而是刑法的機能定位。罪刑法定原則的誕生標志著刑事法制時代的開始,這一原則的使命就是要使刑法成為克制權力為惡的真正意義上的‘人權宣言’” 。[18]

實際上,“刑事法律要遏制的不是犯罪人,而是國家。盡管刑法規定的是犯罪與刑罰,但它針對的對象卻是國家。這就是罪刑法定主義的實質,也是它的全部內容”。[19]因而,“罪刑法定原則的全部精神,就是通過限制刑罰權以積極地保障人權,僅此而已,別無它意?!盵20]如此看來,那種認為運用罪刑相當原則解釋刑法違反了罪刑法定原則的觀點是不能成立的。

到此,這種解釋方法的正當性似乎已無疑問,然而問題并非如此簡單,雖然說這種解釋方法沒有違反罪刑法定原則,但如上所述,刑法具有社會?;さ幕?,將符合刑法“入戶搶劫”或“綁架”規定的行為認定為“一般搶劫”或“非法拘禁”,從而處以較輕的刑罰,似乎仍未擺脫合法性的質疑,仍有違法裁判,放縱罪犯之嫌。
三、解釋方法的實質——目的解釋

刑法應當嚴格解釋是刑法解釋學的通說,理論界一般均認為在諸多的解釋方法中,文義解釋具有嚴格的優先性,只有在有足夠理由對文義解釋的結果表示懷疑時,才能考慮其它解釋方法。文義解釋法又稱語義、平義、語法、文法、文理解釋,是指按照法律條文用語之文義及通用方式闡明法律條文含義的解釋方法。由于文義解釋的對象是刑法文本,其解釋結論一般不會受到合法性的質疑,因而,在刑事司法實踐中,絕大多數法官一般都只愿進行文義解釋,然后運用三段論推導出結論。一般來說,根據文義解釋所做出的判決不會出現不公正的結果,但由于成文法不合目的性、不周延性、模糊性與滯后性等方面的局限,文義解釋法“并非在所有的情況下都能夠邏輯自足地解釋法律文本,甚至可能無法發現法律文本包括刑法文本的真實含義”[21],而出現不公正的結果。因為法律本身是追求一般正義的,從另一個方面來說,“法律常常在獲得一般正義的同時喪失了個別正義?!盵22],文義解釋法以法律條文為解釋對象,也就繼承了法律本身的缺陷,從而在當將一般法律貫徹到個案時,文義解釋法通常也不能解決一般正義與個別正義之間的沖突。

其實,我國刑法在關注一般正義的同時也是重視個別正義實現的,就所定罪名與刑罰不相適應的問題《刑法》已經規定了解決辦法,即《刑法》第六十三條第二款規定的“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節,但是根據案件的特殊情況,經最高人民法院核準,也可以在法定刑以下判處刑?!?。如果按照字面理解,應該說《刑法》第六十三條第二款涵攝了上述情形,不失為解決上述問題的一條很好的路徑。但一般來說,這條路是行不通的,因為,第一,無論在理論界還是實務界卻均認為這一規定只適用于涉及“國際關系和政治斗爭”[23]的案件,一般案件與此無緣;第二,在法定刑以下判處刑罰須逐級層報,層報制度的基本假設是所有面對同一案件的法官均是負責任的,且對案件的認識是同一的,但我們知道,這一假設本身僅是一種假設而已,這條路實際上是走不通的。[24]

因而,從運用罪刑相當原則解釋刑法方法的思維過程看,其是在運用文義解釋不能達到罪刑均衡的情況下,為追求罪刑均衡目的而排除法定刑較重的法條適用的一種解釋方法,其實質為目的解釋法。而這對于法官來說其實也是一個無奈的選擇。

“目的解釋法,是指法律的解釋者運用法律的目的來確定法律文本的真實含義的理論。在目的解釋法中,解釋者看到的不只是法律文本表現出的含義,而且要到法律條文的后面去探尋立法者制定該條文要達到的目的?!盵25] “法律解釋方法多種多樣,……但在各種方法中經常發生沖突的如文義解釋中的限縮與擴張,字面與體系價值衡量中的正義與公平、自由與秩序、效率與公平等都可能發生沖突。但涉及面較大的當屬文義解釋方法與目的解釋方法的沖突”[26]。因為目的解釋法本身就是對文義解釋法的反動,就是為克服文義解釋的局限而產生的。雖然目的解釋使法律解釋具有更寬廣的開放性和靈活性,有助于克服法律的僵化性,但同時它所有的優點都是以犧牲規則的權威性和意義的固定性為代價的,也使規則意義上的法治時刻處在危險之中。



綜上所述,與其說對運用罪刑相當原則解釋刑法方法正當性的質疑源于其合法性的疑問,還不如說質疑源于其屬性本身。
四、正當性之證明

任何事物都是內在矛盾的統一體,刑法也不例外。這種矛盾并非來源于外界,而是源自法的理念。因為“人的一切立法的行為都以這個理念為取向”。[27]“法理念是以三個基本價值的緊張關系表現出來的,這三個基本價值是正義、合目的性與法的安定性?!盵28]在刑法領域,法的安定性表現就是罪刑法定主義,法的合目的性則是?;しㄒ媯òㄐ形說淖雜桑?,法的正義性則要求平等地對待被規制的行為,相同的犯罪行為應相同地對待與處理,不同的犯罪行為應予以有差別的且符合其本質的對待與處理,而且要實現罪刑相適應。[29]

立法以法理念為指導,司法亦應如是,刑事司法中的法解釋如不以法理念為基礎,其解釋結論就會招致合法性的懷疑?;瘓浠八?,只有符合法理念的刑法解釋才是正當的。

(一)解釋方法與刑法的安定性

罪刑法定主義之所以體現法的安定性是因為它要求刑法明確規定犯罪與刑罰,刑法沒有規定為犯罪的行為,均不得定罪處罰。其核心內容是法律內容的確定性。如上所述,對上述解釋方法的質疑在于其削弱了刑法的社會?;せ?,究其原因,是其解釋結論未能對行為人的行為進行全面的評價。將行為人的行為認定為非法拘禁,只評價了行為人非法限制他人人身自由的行為,而沒有評價行為人向被害人親友索要財物的行為;將行為人的行為認定為一般搶劫,只評價了行為人采取不法手段動劫取他人財物的行為,而沒有評價行為人在戶內實施犯罪的行為。而實際上,如果對其全部行為進行評價,則要對行為人實行數罪并罰,但數罪并罰的結果是行為人與社會公眾一般不能預見的,因為刑法并沒有規定這樣的行為要定兩個罪名并且均要予以懲罰,如此行事有損刑法的安定性。從另一方面說,運用罪刑相當原則解釋刑法的結論本身符合刑法的安定性的要求。[30]

(二)解釋方法與刑法的正義性

罪刑相當原則又稱罪刑均衡或罪刑相適應原則,是我國刑法的基本原則之一。含義即體現于其名稱之中,一般認為罪刑相當原則既是立法原則也是司法原則,即要求刑事立法要做到“無罪不罰,有罪當罰;重罪重罰,輕罪輕罰;一罪一罰,數罪并罰;罪當其罰,罰當其罪”。[31]刑事司法中要做到“罪重的量刑要重,罪輕的量刑要輕,各個法律條文之間對犯罪要統一平衡,不能罪重的量刑比罪輕的輕,也不能罪輕的量刑比罪重的重”。[32]因此可以看出罪刑相當原則有兩個層面的意義,第一層面是為了限制立法權,禁止立法機關制定罪刑不均衡的刑法規范;第二個層面是為了限制司法權,防止法官濫用司法權力,量刑時要做到重罪重罰,輕罪輕罰?!捌浠炯壑翟毯謨詮盵33]。從罪刑相當原則的內在價值看,其本身就體現著公平正義,因而是符合刑法正義性理念的。

(三)解釋方法與刑法的合目的性

“法律解釋論關于法律解釋的目標向來就有主觀解釋論與客觀解釋論、形式的解釋論與實質的解釋論的學說之爭?!盵34]主觀解釋論認為法律解釋應探詢立法者的立法原意,這是一種強調尊重和忠實于立法者通過法律文本表達的立法原意的解釋論,因而亦稱形式的解釋論。而客觀解釋論則主張法律文本有其獨立性,法律解釋應根據變化了的情勢與適用的目的,挖掘法律文本現在的合理意思的解釋論,因而又稱為實質的解釋論。

運用罪刑相當原則解釋刑法的方法是一種目的解釋法,具體來說實際上是一種目的性限縮的解釋方法,“系指對法律文義所涵蓋之某一類型,由于立法者之疏忽,未將之排除在外,為貫徹規范意旨,乃將該一類型排除在該法律適用范圍外之漏洞補充方法”[35]。因此,這種解釋方法屬于主觀解釋論的范疇?;非蟮哪勘暝謨詒;しㄒ嫻耐畢鹵U閑形說淖雜?,因而,運用罪刑相當原則解釋刑法的方法符合刑法的合目的性的要求。

綜上所述,運用罪刑相當原則解釋刑法的方法與法的內在理念是一致的,符合罪刑法定原則以及刑法的正義性、合目的性的要求,因而是正當的。
注釋:
[1] 王澤鑒著:《民法實例研習·基礎理論》,(臺)興豐印刷廠1997年版,第125頁。

[2] 桑本謙著:《法律解釋的困境》,載《法學研究》2004年第5期,第3頁。

[3] 譚京生、高文斌著:《雷小飛等人的行為構成非法拘禁罪----“索債型”扣押、拘禁案件的定性》,載《刑事審判參考》總第34期,第31頁。

[4] 朱肇增、包海燕著:《陳劍鋼等人搶劫案----入戶搶劫中“戶”的理解與認定》,載《刑事審判參考》總第37期,第34頁。

[5] 案例引自臧德勝著:《罪刑相當原則的司法實現》,載北京法院網2004年8月18日//129.0.0.23/cac/10005393.htm。

[6] 案例引自賴大慶著:《“入戶搶劫”及其認定》,載《人民檢察》2003年第1期,第10頁。

[7]臧德勝著:《罪刑相當原則的司法實現》,載北京法院網2004年8月18日//129.0.0.23/cac/10005393.htm。

[8] 阮齊林著:《綁架罪的法定刑對綁架罪認定的制約》,載《法學研究》第2002年第2期, 第35頁。

[9] 張明楷著:《刑法理念與刑法解釋》,載《法學雜志》2004年第4期, 第12頁。

[10] 運用些種解釋方法所得出的結論絕大多數是對犯罪人處以較輕的刑罰,如此,法官不僅面臨裁判合法性的拷問,更有辦關系案、人情案之嫌。

[11] 張明楷著:《刑法分則的解釋原理》,中國人民大學出版社,2004年1月第1版,第1頁。

[12] 曲新久著:《刑法的精神與范疇》,中國政法大學出版社,2003年1月修訂版,第409頁。

[13] 陳興良著:《刑法哲學》,中國政法大學出版社,2004年2月修訂第3版,第529頁。

[14] 陳正云、曾毅、鄧宇瓊著:《論罪刑法定原則對刑法解釋的制約》,載《政法論壇》2001年第4期,第74頁。

[15] 包括刑罰規定的適當與罪刑的均衡。

[16] 參見馬克昌著:《比較刑法原理》,武漢大學出版社,2002年10月第1版,第68-77頁。



[17] 張明楷著:《罪刑法定的兩個側面對法治的啟示》,載《法學論壇》2003年第2期, 第98頁。

[18] 田華著:《罪刑法定原則與人權保障機制的完善》,載《河北法學》2004年第2期,第 39 頁。

[19] 李海東著:《刑法原理入門》,法律出版社,1998年版,第41頁。

[20] 武玉紅著:《試論罪刑法定原則的“中國特色”》,載《政治與法律》2002年第2期,第56頁。

[21] 梁根林著:《罪刑法定視域中的刑法適用解釋》,載《中國法學》2003年第3期,第122頁。

[22] 徐國棟著:《民法基本原則解釋》,中國政法大學出版社,1994年版,第3頁。

[23] 高明暄、馬克昌主編:《刑法學》,北京大學出版社,2000年10月第1版,第275頁。

[24] 舊刑法規定的法定刑以下判處刑罰的權力在本院審委會,何故新刑法提高到最高法院不得而知,然而,如新刑法未對此作出修訂,筆者試想在司法實務中這種解釋方法也不會產生。

[25] 蔣惠嶺著:《目的解釋法的理論及適用(上)》,載《法律適用》2002年第5期,第72頁。

[26] 陳金釗著:《法律解釋(學)的基本問題》,載《政法論叢》2004年第3期,第 20 頁。

[27] [德]h.殷科著,林榮遠譯:《法哲學》,華夏出版社,2002年12月第1版,第10頁。

[28] [德]拉德布魯赫著,碧海純一譯:《法學入門》,東京大學出版會,1973年版,第33頁,轉引自張明楷著:《刑法理念與刑法解釋》,載《法學雜志》2004年第4期,第11頁。

[29] 張明楷著:《刑法理念與刑法解釋》,載《法學雜志》2004年第4期, 第11頁。

[30] 雖然如此,筆者仍認為在適當的時候立法機關能夠對綁架罪與“入戶搶劫”作出更為合適的規定,以合理評價行為人的全部行為。

[31] 曲新久著:《刑法的精神與范疇》,中國政法大學出版社,2003年1月修訂版,第452頁。

[32] 1997年3月6日王漢斌在第八屆全國人民代表大會第五次會議上“關于《中華人民共和國刑法(修訂草案)》的說明”。

[33] 陳興良著:《刑法的價值構造》,中國人民大學出版社,1998年版,第605頁。

[34] 梁根林著:《罪刑法定視域中的刑法適用解釋》,載《中國法學》2003年第3期,第122頁。

[35] 楊仁壽著:《法學方法論》,中國政法大學出版社1999年1月第1版,第113頁。


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